Beëindiging bouwteamovereenkomst leidt tot aansprakelijkheid opdrachtgever. Overschrijding taakstellend budget. Opdrachtgever verwijt aannemer tekortschieten maar is door de onterechte ontbinding van de bouwteamovereenkomst zelf aansprakelijk voor schade, bestaande uit onderdekking algemene kosten en winstderving.
Geschil over ontbinding bouwteamovereenkomst
Het betreft hier een zaak waarin de Raad van Arbitrage voor de bouw op 20 februari 2020 (in de eerste aanleg) een arbitraal vonnis heeft gewezen. Opdrachtgever en aannemer in deze zaak hebben een bouwteamovereenkomst gesloten. Vervolgens is tussen beide partijen een geschil ontstaan over de vraag of de aannemer toerekenbaar tekort is geschoten en of de opdrachtgever om die reden de bouwteamovereenkomst kon ontbinden.
De zaak speelt vanaf april 2018, wanneer de opdrachtgever de aannemer vraagt om op basis van een voorlopig ontwerp voor de uitbreiding van een bedrijfspand een presentatie te geven. Enkele weken later, in mei 2018, heeft de aannemer op basis van kentallen en uitgewerkte tekeningen van de architect een financiële opstelling aan de opdrachtgever toegezonden. Deze opstelling bevatte een “richtprijs” voor de uitvoering van het werk van € 5,1 mln. In juni 2018 hebben aannemer en opdrachtgever vervolgens een bouwteamovereenkomst gesloten.
Op 13 juli 2018 heeft de aannemer op basis van nader uitgewerkte tekeningen van de architect aan de opdrachtgever een herziene aanbieding toegezonden die sluit op een bedrag van € 4,982.523,-. Na overleg heeft de aannemer op basis van gewijzigde eisen van de opdrachtgever en enkele voorgestelde bezuinigingen aan de opdrachtgever wederom een herziene aanbieding toegezonden die sluit op een bedrag van € 5.192.560,12. De partijen onderhandelen over en weer nog, waarna een relatief gering verschil resteert, maar uiteindelijk komen partijen er niet uit.
Aannemer zou tekortgeschoten zijn door overschrijding taakstellend budget
De opdrachtgever meent dat de aannemer op basis van de bouwteamovereenkomst verplicht was om een aanbieding te doen binnen het taakstellende budget van de opdrachtgever dat € 5.000.000,00 bedroeg. Op 4 september 2018 schrijft de opdrachtgever dat de bouwteamovereenkomst is ontbonden omdat de aannemer vanwege overschrijding van het taakstellende budget is tekortgeschoten onder de bouwteamovereenkomst.
De aannemer is het met de ontbinding niet eens en stelt in de daaropvolgende arbitrageprocedure dat het eenzijdig beëindigen van de bouwteamovereenkomst is aan te merken als toerekenbaar tekortschieten van de opdrachtgever. De aannemer stelt daardoor schade te hebben geleden, onder meer bestaande uit onderdekking algemene kosten ad € 303.975,96.
Prijsvorming en beëindiging volgens de bouwteamovereenkomst
In artikel 15 van de bouwteamovereenkomst is een regeling opgenomen die bepaalt dat aannemer exclusief en op basis van een open begroting een prijsaanbieding mag doen. In artikel 18 van de bouwteamovereenkomst is een regeling opgenomen voor het geval partijen na onderhandeling geen overeenstemming bereiken over de prijsaanbieding van de aannemer. Artikel 18 van de bouwteamovereenkomst schrijft in dat geval voor dat partijen advies zullen vragen van een kostendeskundige. Indien ook de tussenkomst van de kostendeskundige niet tot overeenstemming leidt, is de opdrachtgever volgens de bouwteamovereenkomst vrij om aan derden een prijsaanbieding te vragen en met deze derden in onderhandeling te treden. Op grond van artikel 21 eindigt dan de bouwteamovereenkomst en is de opdrachtgever op grond van artikel 22 aan de aannemer een beëindigingsvergoeding verschuldigd groot € 25.000,00.
Wat zijn exact de verplichtingen? Een kwestie van uitleg …
Het scheidsgerecht van de raad van arbitrage dient vervolgens te beoordelen welke verplichtingen partijen hadden op basis van de gesloten bouwteamovereenkomst. De overeenkomst moet worden “uitgelegd” zoals dat heet en volgens vaste rechtspraak bij de uitleg van commerciële contracten tussen professionele partijen, is daarbij niet alleen de zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de overeenkomst beslissend, maar aan de zin die partijen onder de gegeven omstandigheden aan die bepalingen mochten toekennen en hetgeen partijen over en weer van elkaar mochten verachten. Het uitleggen van overeenkomsten op deze wijze wordt ook wel “Haviltexen” genoemd, verwijzend naar een klassiek arrest van de Hoge Raad uit 1981.
Gezichtspunten bij uitleg van een bouwteamovereenkomst
Kern van dit leerstuk is dat bij het uitleggen van een schriftelijke overeenkomst niet enkel de tekst van de overeenkomst bepalend is, maar bijvoorbeeld ook jurisprudentiële regels en gezichtspunten. Zo kan bijvoorbeeld van belang zijn: de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen (is de overeenkomst eenzijdig opgesteld of hebben partijen over meerdere concepten van de overeenkomst onderhandeld en zich daarbij laten bijstaan door adviseurs), de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of andere uitleg, handelsgebruiken en verkeersopvattingen of de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst. Zie voor dit laatste gezichtspunt o.a. HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572 r.o. 3.5.
Uitleg aan de hand van het Haviltex-arrest
Ook het scheidgerecht past in deze zaak bij de uitleg van de bouwteamovereenkomst het Haviltexleerstuk toe. In dit geval was er voor de aannemer geen verplichting om een aanbieding te doen binnen de kaders van het maximumbudget van de opdrachtgever. Door een prijsaanbieding te doen van € 5.113.000,00 is de aannemer dan ook niet tekortgeschoten en had de opdrachtgever niet mogen ontbinden.
Opdrachtgever aansprakelijk en schadeplichtig
Door de onterechte ontbinding is de opdrachtgever volgens het scheidsgerecht zelf tekortgeschoten en daardoor vervolgens schadeplichtig geworden. Door op onterechte gronden te ontbinden is de aannemer een reële kans ontnomen op verwerving van de opdracht. Voor wat betreft de schade die bestaat uit onderdekking algemene kosten hoort die volgens het scheidsgerecht slechts voor vergoeding in aanmerking te komen voor zover deze onderdekking niet door vervangend werk kan worden gecompenseerd. Voor zover de aannemer in dit geval vervangend werk heeft gevonden, komt de gecalculeerde onderdekking algemene kosten dan ook niet voor vergoeding in aanmerking. Van de gevorderde post wordt op basis van schatting (6:97 BW) een bedrag van € 210.000 aan onderdekking algemene kosten toegewezen.
Gelet op de tekst van de overeenkomst die in het arbitrale vonnis op onderdelen wordt geciteerd, hebben partijen waarschijnlijk gebruik gemaakt van de model bouwteamovereenkomst van Bouwend Nederland (officieel heet het model de VGBouw model bouwteamovereenkomst 1992 , het model dateert namelijk uit 1992 en is in die periode opgesteld door VGBouw, één van de rechtsvoorgangers van Bouwend Nederland).
De beëindigingsregeling zoals die is opgenomen in de model bouwteamovereenkomst, is duidelijk en niet bijzonder gecompliceerd. Het verschil tussen de prijsaanbieding van de aannemer en het beschikbare budget van de opdrachtgever was bovendien niet bijzonder groot en daarmee waarschijnlijk evenmin onoverbrugbaar. Indien de opdrachtgever onder deze omstandigheden de overeengekomen procedure voor het inschakelen van een kostendeskundige eenzijdig opzij meent te kunnen zetten en de overeenkomst eenzijdig beëindigt zonder dat er sprake is van een evidente en concreet aanwijsbare wanprestatie van de aannemer, is dat vragen om problemen.
De zaak had ook anders kunnen aflopen
Hoewel het arbitrale vonnis in deze zaak aldus een betrekkelijk voorspelbare afloop lijkt te hebben gehad, had de zaak in arbitrage ook anders kunnen aflopen. Bij gebruik van modelovereenkomsten die weliswaar worden ingevuld, maar niet naar de specifieke, individuele situatie zijn toegeschreven, is het immers steeds weer de vraag op welke wijze exact de overeenkomst door de rechter of arbiters moet worden uitgelegd. Voorafgaande correspondentie en de inhoud van gespreksverslagen kunnen voor de uitleg van een modelovereenkomst mede bepalend en onder omstandigheden zelfs doorslaggevend zijn. Ook minder gelukkig gekozen formuleringen of termen die bij het invullen van het model in de overeenkomst of in de bijlagen zijn terecht gekomen en die voor meerdere uitleg vatbaar zijn, kunnen in een gerechtelijke of arbitrageprocedure tot onzekerheid en verrassende uitkomsten leiden. In de praktijk wordt nog wel eens gecontracteerd op basis van een “plafondprijs”, een “bouwsomlimiet” of een door de aannemer “gegarandeerde maximale bouwsom”. Als daarbij niet tevens duidelijk is omschreven wat partijen exact met deze begrippen bedoelen, kan het procederen over de uitleg van de overeenkomst en een hachelijke en risicovolle onderneming worden.
Zie ook het blogbericht over de model bouwteamovereenkomst van Duurzaam Gebouwd. In dit model is de aansprakelijkheidsregeling van de DNR 2011 slechts gedeeltelijk overgenomen.