Gids Proportionaliteit. Afwijken UAV 2012 en UAV-GC 2005. Op 6 juli 2016 heeft de Commissie van Aanbestedingsexperts advies gegeven over de mogelijkheden om van de UAV 2012 af te wijken. Een aanbestedende dienst heeft geen volledige keuzevrijheid om eigen inkoopvoorwaarden toe te passen en af te wijken van de UAV/UAV-GC. Motivering vereist. Generieke motivering toegestaan.
Afwijking van de UAV 2012
De Commissie heeft het advies gegeven naar aanleiding van een aanbesteding voor het renoveren van een rioolwaterzuiveringsinstallatie. Voor de uitvoering van deze renovatiewerkzaamheden had de aanbestedende dienst niet de UAV 2012, maar ‘eigen’ Algemene Voorwaarden voor het verstrekken van opdrachten tot het uitvoeren van werken 2013 toepasselijk verklaard. In de inschrijvingsleidraad had de aanbestedende dienst gemotiveerd waarom zij niet de UAV 2012, maar haar eigen algemene voorwaarden toegepast wilde zien. De motivering hield in dat de aanbestedende dienst bezwaren had tegen bepaalde voorwaarden van de UAV 2012 (waaronder de aansprakelijkheidsregeling zoals die is opgenomen in § 12 UAV 2012) en dat zij niet bij gelegenheid van elke afzonderlijke aanbesteding haar bezwaren en afwijkingen wenste te motiveren. Om die reden had de aanbestedende dienst zelf algemene voorwaarden opgesteld. Daarbij kwam dat zij bij elke aanbesteding aan inschrijvers de mogelijkheid bood om aanpassingen op de overeenkomst en de algemene voorwaarden voor te stellen.
Strijd met de Gids Proportionaliteit Voorschrift 3.9 C | Verbod afwijken paritair vastgestelde voorwaarden
Een inschrijver beklaagde zich over het toepassen van eigen algemene voorwaarden omdat dit in strijd zou zijn met Voorschrift 3.9 C van de Gids Proportionaliteit, dat als volgt luidt:
In gevallen waarin voor een bepaalde soort overeenkomst contractmodellen of algemene voorwaarden bestaan die paritair zijn opgesteld, past de aanbestedende dienst deze integraal toe (3.9 C).
Status UAV 2012
Omdat de UAV 2012 volgens de aanbestedende dienst slechts de status hadden van algemene voorwaarden en niet van een wettelijk voorgeschreven standaard regeling zoals bedoeld in artikel 6:214 BW, was de aanbestedende dienst van mening dat zijn niet verplicht was om de UAV 2012 toe te passen. Volgens de aanbestedende dienst zou voorschrift 3.9 C als volgt moeten worden gelezen, zij gaf daar een eigen uitleg aan (onderstreping schr.):
Indien de paritair opgestelde UAV 2012 facultatief toegepast wordt, past de aanbestedende dienst deze integraal toe.
Verplichte toepassing Gids Proportionaliteit
In haar beoordeling stelt de Commissie in de eerste plaats vast dat een aanbestedende dienst verplicht is om de Gids Proportionaliteit toe te passen. Afwijken van de Gids Proportionaliteit mag, maar dan moeten deze afwijkingen worden gemotiveerd in de aanbestedingsstukken. De Commissie overweegt het als volgt:
5.2 Een aanbestedende dienst moet op grond van artikel 1.10, lid 4, Aw 2012 hetzij de voorschriften van de Gids Proportionaliteit toepassen, hetzij een afwijking van die voorschriften motiveren in de aanbestedingsstukken.
Geen keuzevrijheid
Volgens de Commissie is het standpunt van de aanbestedende dienst onjuist. Voorschrift 3.9 C houdt volgens de Commissie in dat bij het uitvoeren van opdrachten waarvoor algemene voorwaarden bestaan die paritair zijn opgesteld, deze voorwaarden ook daadwerkelijk moeten worden toegepast. De aanbestedende dienst heeft volgens de Commissie geen keuzevrijheid om de paritair vastgestelde voorwaarden buiten toepassing te laten en in plaats van deze voorwaarden haar eigen inkoopvoorwaarden toepasselijk te verklaren.
Generieke motivering toegestaan
Indien een aanbestedende dienst van paritair vastgestelde voorwaarden zoals de UAV 2012 wenst af te wijken mag zij wel volstaan met een generieke motivering. Het is niet nodig om elke afwijking van elke individuele bepaling van de UAV 2012 specifiek en afzonderlijk te motiveren. Individuele afwijkingen moeten wel kunnen worden gedragen door de generieke motivering.
Afwegingskader
Vervolgens is het naar het advies van de Commissie voor een aanbestedende dienst mogelijk om af te wijken van voorschrift 3.9 C van de Gids Proportionaliteit indien uit de motivering blijkt dat de volgende “aspecten” in de afweging zijn betrokken:
- de aard en omvang van de met het voorwerp van de opdracht en de marktsituatie verband houdende projectspecifieke belangen van de aanbestedende dienst, die voor hem de aanleiding zijn geweest om de UAV 2012 niet integraal toe te passen;
- de mate waarin in de UAV 2012 niet dan wel onvoldoende rekening is gehouden met de belangen zoals hiervoor bedoeld;
- de mate waarin de door de aanbestedende dienst van toepassing verklaarde voorwaarden van de overeenkomst – niettegenstaande dat daarmee wordt afgeweken van de UAV 2012 – in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht;
- de mate waarin het voor de aanbestedende dienst mogelijk is (geweest) om de projectspecifieke belangen te dienen door het treffen van andere en minder vergaande maatregelen dan het niet integraal toepassen van de UAV 2012.
Conclusie
Op basis van bovenstaand afwegingskader concludeert de Commissie dat de aanbestedende dienst voor het buiten toepassing laten van de UAV 2012 weliswaar een generieke motivering heeft gegeven, maar dat die motivering erop neerkomt dat de aanbestedende dienst de UAV 2012 niet aanvaardbaar vindt, ongeacht het specifieke werk dat aan de orde is. Een inhoudelijke beschouwing van de verschillende onderdelen van de UAV 2012, anders dan de algemene verwijzing naar § 12 UAV 2012, is in de motivering niet te lezen. Volgens de Commissie is onder deze omstandigheden geen sprake van een projectspecifieke afweging en kan de motivering het buiten toepassing laten van de UAV 2012 dan ook niet dragen. De slotconclusie is dat de aanbestedende dienst volgens de Commissie niet heeft voldaan aan haar motiveringsplicht.
Zie voor een beknopt overzicht van alle voorschriften het volgende blogbericht over de Gids Proportionaliteit.