CvAE 3 februari 2020, advies 508
Tenderkostenvergoeding. Ontwerp. Gids Proportionaliteit. Klacht tegen Gelderse gemeente gegrond. De klager heeft het derde klachtonderdeel en sympathie in deze zaak op zijn conto geschreven. Het advies is zeer lezenswaardig.
Deze kwestie gaat over een aanbesteding uit 2018 waarin discussie was over een tenderkostenvergoeding die in de aanbestedingsleidraad was uitgesloten. Aan de orde was een nationale openbare procedure voor het uitvoeren van een werken volgens hoofdstuk 2 van het ARW 2016. Het werk betrof het plaatsen van een stalen damwand en de herinrichting van een kade voor een gemeente in het Gelderserivierengebied. Het bestek was gebaseerd op de RAW-besteksystematiek.
De vraag of in deze zaak vergoeding voor tenderkosten op zijn plaats is, beantwoord de Commissie aan de hand van in artikel 1.13 van de Aanbestedingswet.
Wat is een tenderkostenvergoeding?
Van een vergoeding voor tenderkosten is volgens artikel 1.13, tweede lid van de Aanbestedingswet 2012 sprake indien inschrijvers voor deelname aan een aanbesteding hoge kosten voor een inschrijving moeten maken en deze inschrijvingskosten niet in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.
BPKV-gunningscriterium
Als gunningscriterium was in de aanbestedingsleidraad genoemd de beste prijs-kwaliteitverhouding (BPKV). De inschrijvers dienden op basis van door de aanbesteder geformuleerde kwaliteitseisen een projectplan op te stellen. Het projectplan maakte deel uit van de inschrijving en zou worden beoordeeld door een beoordelingsteam van de aanbesteder. Per kwaliteitscriterium zou aan de hand van een in de aanbestedingsleidraad opgenomen beoordelingssystematiek een fictieve korting worden berekend. De maximale korting die op basis van de beoordelingssystematiek kon worden behaald was € 2 mln.
Het BPKV-gunningscriterium was uitgesplitst in drie onderdelen (“kwaliteitseisen”) die betrekking hebben op de volgende condities waaronder de werkzaamheden zouden moeten worden uitgevoerd: (1) De aansluiting van de nieuw te realiseren damwand op een bestaande damwandconstructie van derden; (2) oplevering binnen contractuele uitvoeringsduur en; (3) opstellen risicodossier, beschrijving vijf toprisico’s, oorzaak, gevolg en beheersmaatregel.
Aard en risicoprofiel van het werk
Om een beter beeld te krijgen van het risicoprofiel van het werk, kunnen aan de hand van de aanbestedingsdocumenten (deze omstandigheden zijn niet weergegeven in het advies van de Commissie) nog de volgende kanttekeningen worden geplaatst:
De bestaande damwandconstructie van derden verkeert in deplorabele staat. De onderliggende damwandberekening spreekt over onaanvaardbare risico’s voor de standzekerheid van deze bestaande damwand.
De termijn waarbinnen het werk volgens de aanbestedingsleidraad en het bestek moet worden opgeleverd, kan minst genomen ambitieus worden genoemd. De aankondiging van opdracht dateert van 1 maart 2018, de inschrijvingen zouden op 6 april 2018 moeten worden ingediend, de werkzaamheden zouden – rekening houdend met een bezwaartermijn – moeten aanvangen op 9 mei 2018, de uiterste datum voor oplevering van het werk was gesteld op 1 december 2018. De aannemer diende er voorts rekening mee te houden dat hij niet kon starten voor 23 mei 2018 in verband met een plaatselijk evenement. Verder was het werkterrein niet beschikbaar in de periode van 29 augustus tot en met 14 september in verband met een evenement. In de periode van 15 september t/m 1 april kon bovendien niet gewerkt worden in de beschermingszone van de waterkering in verband met het risico op hoge rivierwaterstanden. De facto loopt de aannemer bij uitloop van de werkzaamheden naar de periode januari/maart nog risico’s die samenhangen met verhoogde waterstanden, denk daarbij aan overstroming van kades en het werkterrein, het tenietgaan van gereed werk, bezwaar van opkomend grondwater, etc.
Kortom, er lijkt hier dus sprake te zijn van een werk met een zeer ambitieuze uitvoeringsduur en aanzienlijke constructieve en uitvoeringsrisico’s.
Tenderkostenvergoeding uitgesloten
In de aanbestedingsleidraad was vermeld dat inschrijvers geen recht zouden hebben op een (tenderkosten-) vergoeding wanneer de aanbesteder de procedure zou opschorten of beëindigen. Bij gelegenheid van de eerste nota van inlichtingen was over de tenderkostenvergoeding een vraag gesteld. Van belang is daarbij te vermelden dat die vraag in neutrale bewoordingen was geformuleerd:
Vraag 176: Kan er een rekenvergoeding worden verleend?
Antwoord: Nee.
Stopzetten van de procedure
In een aankondiging op 23 mei 2018 heeft de aanbesteder laten weten dat zij alle inschrijvingen als onaanvaardbaar heeft beoordeeld. De bedragen van de ontvangen inschrijvingen zouden te hoog in verhouding tot het beschikbare budget van de aanbesteder.
De aanbesteder vermeldde in de aankondiging voorts dat zij voornemens was om het werk opnieuw aan te besteden volgens de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging. Later, na protest van een aantal inschrijvers is dat geworden: de mededingingsprocedure met onderhandeling waarbij alle inschrijvers werden uitgenodigd die eerder een geldige inschrijving hadden gedaan. Van de tien inschrijvers die zich aanvankelijk hadden aangemeld voor deze mededingingsprocedure hebben vijf inschrijvers besloten geen inschrijving meer in te dienen.
De mededingingsprocedure met onderhandeling
In de Inschrijvingsleidraad Mededingingsprocedure heeft de aanbesteder vervolgens aan inschrijvers gevraagd om optimalisatievoorstellen in te dienen. Deze optimalisatievoorstellen zouden enkel betrekking kunnen hebben op besteksposten die door de aanbesteder in een demarcatielijst waren benoemd.
Binnen de mededingingsprocedure zouden de inschrijvers gelegenheid krijgen om optimalisatievoorstellen schriftelijk in te dienen voorafgaand aan de individuele onderhandelingen met de aanbesteder. Indien de aanbesteder naar aanleiding van deze individuele onderhandelingen nadere informatie beschikbaar zou stellen die voor alle inschrijvers van belang zou kunnen zijn, zou die informatie worden opgenomen in een aanvullende nota van inlichtingen. Indien de aanbesteder bij de individuele onderhandelingen een optimalisatievoorstel zou aanvaarden, dan zou dit slechts een voorlopige acceptatie zijn. De constructieve haalbaarheid van de optimalisatievoorstellen zou worden getoetst in de gunningsfase.
Bij gelegenheid van de inlichtingenronde heeft één van de inschrijvers (nogmaals) een vraag gesteld over vergoeding van tenderkosten door de aanbesteder. Vrij vertaald luidde de vraag of de aanbesteder bereid was om aan elk van de inschrijvers een rekenvergoeding van € 25.000,00 toe te kennen als dekking voor de noodzakelijke kosten die inschrijvers moeten maken om de optimalisatievoorstellen uit te werken. De hoogte van de vergoeding waarom werd verzocht betrof 0,7% van de geraamde waarde van de opdracht en de te maken kosten leken ook noodzakelijk, zoals uit het voorgaande feitenrelaas kan worden afgeleid. De aanbesteder beantwoordde de vraag ontkennend. De aanbesteder vond het niet nodig om tenderkosten te vergoeden. Het zou volgens de aanbesteder de eigen (vrije) keuze zijn van de inschrijver om binnen de geldende voorwaarden aan de aanbestedingsprocedure deel te nemen.
Uit het antwoord van de aanbesteder blijkt niet dat er enige inhoudelijke beoordeling en afweging heeft plaatsgevonden met betrekking tot de vraag of een vergoeding passend is. Pas later in de klachtenprocedure bij de Commissie betoogt de aanbesteder – ter verdediging van haar standpunt dat een vergoeding niet wenselijk zou zijn – dat de optimalisatievoorstellen slechts betrekking zou hebben op een beperkt aantal besteksposten en dat het belang van de optimalisatievoorstellen niet zou moeten worden overschat, omdat de constructieve haalbaarheid pas zou worden getoetst in de gunningsfase.
Wat zegt de Commissie?
Eerste vraag onvoldoende kritisch geformuleerd
De Commissie oordeelt in de eerste plaats dat de klager in dit geval in de nationale openbare procedure een onvoldoende proactieve houding heeft gehad. Volgens de Commissie, en dat is staande rechtspraak, mag van een inschrijver een proactieve houding worden verwacht.
In het aanbestedingsrecht betekent een proactieve houding dat een inschrijver rechtsinbreuken bij een aanbesteder dient te melden zodra de inschrijver deze inbreuken redelijkerwijs had moeten opmerken.
Nu de inschrijver niet duidelijk heeft laten weten dat zij het niet eens was met de categorische uitsluiting van een tenderkostenvergoeding, heeft de inschrijver volgens de Commissie onvoldoende proactief gehandeld. Het stellen van vragen in het kader van de inlichtingenronde is dus niet voldoende. De inschrijver dient daarentegen duidelijk – en mijns inziens ook gemotiveerd – kennis te geven van zijn bezwaren tegen bepaalde onderdelen van de procedure.
Toerekening van vragen in de inlichtingenrondes
Ook in de mededingingsprocedure met onderhandeling is door één van de inschrijvers wederom de vraag gesteld om een rekenvergoeding toe te kennen. Onder verwijzing naar Advies 396 stelt de Commissie dat het niet van belang is of deze vraag door de klager zelf of door een andere inschrijver is gesteld. In de mededingingsprocedure zijn volgens de Commissie door meerdere inschrijvers vragen gesteld die wel voldoende kritisch geformuleerd waren, en het is ook niet aannemelijk – zo lees ik het advies – dat de beantwoording afhankelijk is (van de persoon) van de inschrijver die de vraag stelt. De gestelde vraag in de mededingingsprocedure wordt aldus toegerekend aan de klager in deze klachtprocedure en de Commissie is daarmee van oordeel dat de klager in de mededingingsprocedure wel voldoende proactief heeft gehandeld.
Optimalisatievoorstellen zijn niet vrijblijvend
De Commissie oordeelt voorts dat de aanbesteder in het kader van de mededingingsprocedure met onderhandeling duidelijk meer heeft gevraagd van inschrijvers dan gebruikelijk is bij een aanbesteding op basis van RAW-bestekssystematiek. Hoewel er in dit geval een RAW-bestek is opgesteld door de aanbesteder, wordt aan de inschrijvers gevraagd om optimalisatievoorstellen te doen. Volgens de Commissie vraagt de aanbesteder daarmee aan inschrijvers om ontwerpwerkzaamheden te verrichten. Het verrichten van ontwerpwerkzaamheden is onontkoombaar wil de inschrijver een realistische en een juridisch bindende inschrijving kunnen indienen. Volgens de Commissie heeft de aanbesteder er ten onrechte geen oog voor gehad dat het voor inschrijvers niet mogelijk is geweest om een optimalisatievoorstel in te dienen zonder constructieve berekeningen te maken en de financiële impact van de berekeningen en voorstellen te bepalen.
Met het advies van de Commissie in deze zaak ben ik het hartgrondig eens. De Commissie heeft in subtiele bewoordingen uiteengezet dat het niet juist is om inschrijvers meer dan reguliere kosten te laten maken om een inschrijving te kunnen doen en daarvoor geen vergoeding toe te kennen. In het licht van de Gids Proportionaliteit kan een dergelijk handelen als disproportioneel worden aangemerkt.
Verhouding RAW-systematiek – BPKV
Ook de verhouding tussen de RAW-bestekssystematiek en het gunningscriterium BPKV roept vragen op. De Commissie plaatst daarbij terecht een kanttekening, waaraan zij toevoegt dat het in inschrijvers in het kader van deze aanbesteding niet is toegestaan om alternatieve inschrijvingen (varianten) in te dienen (5.8.9). De Commissie verbindt aan deze vaststelling echter geen juridische consequenties, ik meen omdat de relatie tussen de RAW-systematiek en het BPKV-criterium geen zelfstandig onderdeel binnen de klachtprocedure vormt.
Eventuele juridische consequenties laten zich echter wel raden. Het BPKV-criterium zoals dat hier door de aanbesteder is toegepast kan eenvoudig leiden tot diffuse verantwoordelijkheden voor het ontwerp en bij het uitvoeren van de werkzaamheden. Men kan daarbij in het kader van de onderhavige aanbesteding denken aan de verleiding voor inschrijvers om in het projectplan al te ambitieuze beloftes te presenteren om daarmee een zo hoog mogelijke fictieve korting te behalen. De inschrijver realiseert zich daarbij mogelijk niet ten volle dat hij met het doen van beloftes mogelijk afwijkt van de voorgeschreven uitvoeringsmethoden en werkwijzen waarvoor normaliter de opdrachtgever verantwoordelijkheid draagt (op grond van par. 5 lid 2 UAV 2012).
De consequentie is dat de aannemer in dergelijke gevallen voor enig deel ontwerprisico en het risico van de voorgeschreven werkmethoden en uitvoeringswijzen naar zich toe trekt. Het kan niet gezegd worden dat de aanbesteder in dit geval een bestek met een disproportionele risico-allocatie in de markt heeft gezet. De aanbesteder levert immers een regulier RAW-bestek en vraagt aan de aannemer om optimalisaties te bedenken. In dat geval geldt ongetwijfeld: vragen staat vrij en de aannemer bezegelt zijn eigen lot.
Zie voor een toelichting op de gewijzigde regeling tenderkostenvergoeding de Gids Proportionaliteit 2e herziening van 1 januari 2020 het blogbericht over de Gids Proportionaliteit en de verplichting om inschrijvingskosten te vergoeden.