Model bouwteamovereenkomst DG 2020. UAV 2012. UAV-GC 2005. Op 15 mei 2020 is onder auspiciën van Duurzaam Gebouwd een model bouwteamovereenkomst gepubliceerd: Modelovereenkomst Bouwteam DG 2020. Hierna volgen enkele kritische kanttekeningen en indrukken aan de hand van eerste lezing het model. Het onderstaande is dus geen volledige beschouwing.
Een eerdere consultatieversie werd gepubliceerd in mei 2019. Op deze eerdere consultatieversie van mei 2019 was vanuit (de branchevereniging van) aannemingsbedrijven forse kritiek geuit. Aan de kritiek van de aannemersbranche lijken de schrijvers voor enig deel tegemoet gekomen, maar de kou lijkt daarmee allerminst uit de lucht. Hoewel in het voorwoord van het model valt te lezen dat het model gebaseerd is op principes zoals “relationeel” en “collaboratief” contracteren en in het model aandacht is voor “houding en gedrag”, bevat het contract clausules en mechanismen die voor zowel opdrachtgever als aannemer risicovol kunnen zijn en kan toepassing in de praktijk voor de aannemer al snel nadelig uitwerken. Waar schort het aan?
Rechtskarakter overeenkomst
In artikel 1.1 van het model is vermeld dat de bouwteamovereenkomst moet worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht zoals bedoeld in artikel 7:400 van het Burgerlijk Wetboek.Partijen bij de overeenkomst moeten zich echter realiseren dat niet alleen sprake is van een opdracht, maar tevens van een voorbereidende overeenkomst en een voorovereenkomst (zie Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-III, 92-94):
Onder een voorovereenkomst wordt verstaan die overeenkomst, waarbij één partij zich verbindt – of beide partijen zich verbinden – tot het tot stand brengen van een andere overeenkomst, waarvan de inhoud althans in hoofdzaken voldoende bepaald of bepaalbaar is.
Voor de aannemer is van belang dat hij bij het aangaan van de bouwteamovereenkomst reeds de voorwaarden aanvaard van de concept aannemingsovereenkomst die als Appendix 5 bij de bouwteamovereenkomst is gevoegd. Op basis van artikel 12.2 van de model bouwteamovereenkomst kan immers slechts over onderwerpen van de aannemingsovereenkomst worden onderhandeld, voor zover het concept van de aannemingsovereenkomst in die onderwerpen niet voorziet.
Indien in het overleg als bedoeld in artikel 12.2 tussen partijen overeenstemming ontstaat is aannemelijk is dat daarmee tussen partijen een voorovereenkomst ontstaat, waarbij voor de aannemer de verplichting ontstaat om een onherroepelijke aanbieding te doen en in geval van aanvaarding van die aanbieding door de opdrachtgever, de concept aannemingsovereenkomst te sluiten.
Na ontvangst van de onherroepelijke aanbieding van de aannemer, kan de opdrachtgever besluiten om de aanbieding te aanvaarden, of onderhandelingen met de aannemer aan te vangen. In het eerste geval is de aannemer aan zijn aanbieding en de concept aannemingsovereenkomst gebonden.
Indien de opdrachtgever besluit te onderhandelen, zullen die onderhandelingen enkel betrekking hebben op de onderwerpen zoals genoemd in artikel 12.8 van de bouwteamovereenkomst, kort samengevat: de prijs; de toedeling van risico’s opgenomen in het risicodossier en de aansprakelijkheid en schadevergoedingsplichten van de aannemer voor zover de conceptovereenkomst van aanneming van werk daarin niet
De aannemer dient er zich dus bewust van te zijn dat hij reeds bij het aangaan van de bouwteamovereenkomst de voorwaarden van de concept aannemingsovereenkomst aanvaard. In die zin behelst de bouwteamovereenkomst meer dan louter een overeenkomst van opdracht. Er is immers tevens sprake van een (voorwaardelijke) voorovereenkomst en aannemingsovereenkomst.
Geen afgebakende aansprakelijkheidstermijn
Voor de aansprakelijkheid van de aannemer onder de bouwteamovereenkomst wordt verwezen naar de artikelen 13 t/m 15 van De Nieuwe Regeling 2011, herziening juli 2013 (hierna: “DNR”). De verwijzing naar de DNR impliceert dat de aansprakelijkheid van de aannemer contractueel beperkt is. Van enige beperking is in de DNR inderdaad sprake. De aansprakelijkheidsregeling van de DNR is echter niet integraal overgenomen. Het belangrijke artikel 16 van de DNR, waarmee de aansprakelijkheid van de adviseur in tijd wordt beperkt, is niet in de bouwteamovereenkomst overgenomen, zodat de aannemer op grond van enkel het burgerlijk wetboek rekening dient te houden met een aansprakelijkheidstermijn van 20 jaar (in plaats van 5 jaar). Uit de voetnoten of het voorwoord blijkt niet dat artikel 16 van de DNR in de model bouwteamovereenkomst achterwege is gelaten, laat staan welke overwegingen daaraan ten grondslag hebben gelegen. Een uitdrukkelijke vermelding van het achterwege laten van de beperkte aansprakelijkheidstermijn was hier op zijn plaats geweest.
Verhouding met de UAV-GC
De gedachte achter het klassieke bouwteam is dat marktpartijen uit verschillende disciplines (bijv. architect, constructeur, aannemer) met behoud van een ieders zelfstandigheid en verantwoordelijkheid specifieke kennis en ervaring bundelen om aldus een werk volgens een (kosten) optimaal ontwerp en uitvoeringsmethoden tot stand te kunnen betrekken. In de (veelal angelsaksische) literatuur wordt in dit verband gesproken over “early contractor involvement”. Na inbreng van specifieke kennis en ervaring in het bouwteam, is het in het klassieke bouwteammodel gebruikelijk dat de opdrachtgever met zijn adviseurs het ontwerp en het bestek voltooid en dat vervolgens op basis van ontwerp en bestek de aannemer wordt uitgenodigd om een prijsaanbieding te doen. Het klassieke bouwteammodel is daarmee in belangrijke mate gebaseerd op het schoenmaker-blijf-bij-je-leest-principe.
De model bouwteamovereenkomst daarentegen probeert aansluiting te zoeken bij zowel de UAV 2012 (Besluit vaststelling Uniforme administratieve voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (UAV 2012)) als de UAV-gc 2005, waarmee mijns inziens rechten en verplichtingen tussen partijen al snel diffuus kunnen worden. Binnen de model basisovereenkomst van de UAV-gc 2005 is gebruikelijk dat de opdrachtgever verantwoordelijk is voor de vraagspecificatie en moet worden vastgelegd welke partij verantwoordelijk is voor welke informatie, voor vergunningen en toestemmingen, voor de vraagspecificatie, en uiteindelijk voor het VO en DO en de daarin voorgeschreven constructies, werkwijzen en uitvoeringsmethoden. De model basisovereenkomst en de UAV-gc, zijn zodanig geredigeerd dat zij voor de gebruikers ervan een dwingend contractueel keurslijf vormen. Indien het model van de UAV-gc wordt gevolgd, is de kans klein dat dat daarbij ongelukken gebeuren. Bij de model bouwteamovereenkomst is dat anders. Met name het invullen van de artikelen 3.2, 3.3 en 8.2 van de bouwteamovereenkomst, laten aan de gebruikers een zodanig ruime mate van vrijheid, dat de verantwoordelijkheden voor de aannemer en het bouwteam in vergaande mate opgerekt kunnen worden. Het is mede van deze invuloefening en de uiteindelijke aannemingsovereenkomst afhankelijk welke partij de risico’s draagt voor fouten of omissies in het ontwerp en de uitvoering van de werkzaamheden.
Het risico bestaat voorts dat met de invuloefening ook overigens een onevenwichtige risico-allocatie tussen partijen in het leven wordt geroepen en dat kan voor aanbestedende diensten strijd opleveren met Voorschrift 3.9 A van de Gids Proportionaliteit.
Zie ook het blogbericht over de uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de bouw. In die zaak werd de opdrachtgever aansprakelijk gehouden voor winstderving en onderdekking algemene kosten van de aannemer omdat de bouwteamovereenkomst op onjuiste gronden werd beëindigd.