Gids Proportionaliteit | aansprakelijkheid. In deze zaak spreekt de Commissie van Aanbestedingsexperts zich uit over Voorschrift 3.9 D van de Gids Proportionaliteit. Het voorschrift houdt in dat het niet is toegestaan om een aansprakelijkheidsregeling op te nemen in een overeenkomst die op geen enkele wijze gelimiteerd is.
Het ging om een aanbesteding van een opdracht voor ingenieursdiensten. Deze ingenieursdiensten bestonden uit het herberekenen van waterwingebieden en grondwaterbeschermingsgebieden.
De aanbestedende dienst had op de overeenkomst van opdracht haar algemene inkoopvoorwaarden van toepassing verklaard.
Artikel 9 lid 1 van deze algemene inkoopvoorwaarden bevatten weliswaar een regeling die neerkomt op een gelimiteerde aansprakelijkheid die afhankelijk is van de waarde van de opdracht. In artikel 9 lid 3 van de inkoopvoorwaarden zijn echter uitzonderingen opgenomen voor de aansprakelijkheidsbeperking omschreven in artikel 9 lid 1. De uitzondering geldt voor schade die derden leiden als gevolg van toerekenbaar tekortschieten door de opdrachtnemer.
Gelet op de inhoud van de algemene voorwaarden en het onderwerp van de opdracht, wordt vermoed dat het hier gaat om de algemene inkoopvoorwaarden 2015 die door de provincies gezamenlijk zijn opgesteld. De provincies zijn op grond van de [naam] immers verantwoordelijk voor het beheer van grondwaterbeschermingsgebieden.
Het bezwaar van de inschrijver houdt in dat de uitzondering voor schade van derden zoals beschreven in artikel 9 lid 3, neerkomt op een onbeperkte aansprakelijkheid en wordt vermoed een disproportionele eis te zijn. Een onbeperkte aansprakelijkheid zou volgens de inschrijver ook niet verzekerbaar zijn. De inschrijver verwijst in haar klacht ook naar de RVOI-2001 en de DNR 2011 als voorwaarden die in de ingenieursbranche gebruikelijk zijn, en de ARVODI-2014 van het Rijk. In deze branche- en Rijksvoorwaarden zou volgens de inschrijver geen sprake zijn van een onbeperkte aansprakelijkheid voor schade van derden.
Afwijking van paritair vastgestelde voorwaarden
De Commissie oordeelt in de eerste plaats dat de RVOI-2001 paritair vastgestelde voorwaarden zijn zoals bedoeld in voorschrift 3.9 C. Anno 2016 komt aan deze voorwaarden volgens de Commissie slechts nog beperkte betekenis toe. Het niet toepassen van de RVOI-2001 is daarom volgens de Commissie niet in strijd met voorschrift 3.9 C. Deze overweging van de Commissie is alleszins begrijpelijk.
Evenwichtige risico-allocatie
Een tweede onderdeel van de klacht heeft betrekking op voorschrift 3.9 A Gids Proportionaliteit, die de aanbestedende dienst verplicht om in de overeenkomst een evenwichtige risico-allocatie op te nemen. Onder verwijzing naar de eerdere adviezen van de Commissie met nummer 40 en 41, lijkt de Commissie haar oordeel te laten steunen op de presumptie dat van een evenwichtige risico-allocatie per definitie sprake is indien artikel 9 van de algemene inkoopvoorwaarden aansluit bij het wettelijke systeem van aansprakelijkheid zoals dat is opgenomen in het Burgerlijk Wetboek (artikelen 74 e.v. BW). De Commissie overweegt immers in par. 5.6.2 van het advies:
Aldus beschouwd kan worden vastgesteld dat alleen het eerste lid van art. 9 van de AIV van beklaagde een regel van risicoallocatie bevat.
Deze overweging van de Commissie kan op zichzelf juist zijn in het kader van de (beperkte) klachtonderdelen in deze zaak, maar kan mijns inziens zeker niet als algemene regel voor andere casusposities worden toegepast. Elders heb ik betoogd dat een risico-allocatie niet zozeer in de algemene voorwaarden maar juist in andere onderdelen van de aanbestedingsdocumenten (zoals de modelovereenkomst of onderdelen van de vraagspecificatie) kan worden geconstrueerd.
Belangrijk is in dit verband ook dat artikel 6:75 BW voor aansprakelijkheid terugverwijst naar het begrip “rechtshandeling”. Een opdrachtnemer kan dus niet alleen aansprakelijk worden gehouden omdat deze aansprakelijkheid kan worden toegerekend op grond van de wet of in het verkeer geldende opvattingen, maar ook (en in dit geval: juist) indien aansprakelijkheid kan worden toegerekend op krachtens rechtshandeling (lees: overeenkomst). Met andere woorden: voor opdrachtgever en opdrachtnemer geldt het beginsel van contractsvrijheid en zij kunnen dan ook een bepaalde toerekening of risico-allocatie met elkaar overeenkomen. In juridische termen is in dat geval sprake van risico-aanvaarding.
De conclusie is dan ook dat het laten aansluiten van een aansprakelijkheidsregeling bij het wettelijk systeem niet per definitie leidt tot een evenwichtige risico-allocatie zoals bedoeld in voorschrift 3.9 A.
Onbeperkte aansprakelijkheid
De Commissie oordeelt vervolgens dat de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer volgens artikel 9 lid 1 van de algemene voorwaarden weliswaar is gelimiteerd, maar dat deze beperking in artikel 9 lid 3 voor schade van derden wordt opgeheven. Juist voor situaties die onder het toepassingsbereik van artikel 9 lid 3 vallen, wordt volgens de Commissie “expliciet” afgeweken van het wettelijk systeem. Een rechter zal volgens de Commissie in voorkomend geval de contractuele regeling van artikel 9 lid 3 in zijn beoordeling moeten betrekken en wordt daardoor beperkt in zijn mogelijkheden om voor opdrachtnemer aansprakelijkheidsbeperkende verweren van het Burgerlijk Wetboek toe te passen. Denk bijvoorbeeld aan de artikelen 6:75, 6:77 en 6:109 BW.
Mijns inziens heeft de Commissie terecht geoordeeld dat de ab op grond van het bovenstaande in strijd heeft gehandeld met voorschrift 3.9 d lid 1 van de Gids Proportionaliteit.
Afwijking voorschrift 3.9 D lid 1 onvoldoende gemotiveerd
De Commissie oordeelt voorts dat de ab de afwijking van voorschrift 3.9 D lid 1 onvoldoende heeft gemotiveerd. Volgens de Commissie dient de aanbestedende dienst afwijkingen in dit verband te beoordelen en te motiveren met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het geval. De commissie werkt dit beoordelingskader uit in een lezenswaardige overweging. Zie daarvoor overweging 5.10 van het advies.
Vrijwaring proportioneel?
Een vraag die in dit advies niet wordt beantwoord is of materiële of processuele vrijwaringen in strijd zijn met het beginsel van evenwichtige risico-allocatie. Uit de tekst van het advies blijkt ook niet dat de inschrijver deze vraag als onderdeel van haar klacht aan de orde heeft gesteld. Terwijl de leden 5 en 6 van de algemene inkoopvoorwaarden van de provincies wel een dergelijke uitgebreide vrijwaring lijken in te houden.
Conclusie
In 2018 zijn de inkoopvoorwaarden van de provincies gewijzigd. Uit de gewijzigde tekst van de inkoopvoorwaarden en de begeleidende nota’s van toelichting blijkt dat de uitzondering op de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 9 lid 3 van de inkoopvoorwaarden niet is gewijzigd. Alertheid en een kritische beschouwing van de aansprakelijkheid en de risico-allocatie bij een aanbesteding blijft dus geboden.
Zie ook bericht: Gids Proportionaliteit: onbeperkte aansprakelijkheid II (advies 335)