Deze zaak gaat over de Gids Proportionaliteit en de vraag of een onbeperkte aansprakelijkheid disproportioneel is. Naar aanleiding van een klacht heeft de Commissie van Aanbestedingsexperts op 29 november 2016, advies 355 gepubliceerd.
Aan de orde was de aanbesteding van een ICT-opdracht. Voorwerp van de opdracht was de levering en het meerjarig onderhoud van storage- en server infrastructuur.
Inschrijvers op de aanbesteding dienden volgens de aanbestedingsleidraad akkoord te gaan met de conceptovereenkomst en de algemene inkoopvoorwaarden van de opdrachtgever. Eventuele opmerkingen over de overeenkomst en de inkoopvoorwaarden konden bij gelegenheid van de inlichtingen als vraag worden gesteld.
Onbeperkte aansprakelijkheid: verzekerbaarheid en proportionaliteit
Eén van de inschrijvers maakte bezwaar tegen de conceptovereenkomst en de algemene inkoopvoorwaarden. Het bezwaar spitste zich toe op de contractuele regeling voor aansprakelijkheid. Deze regeling was opgenomen in artikel 4 van de conceptovereenkomst en artikel 9 van de algemene inkoopvoorwaarden. Bij gelegenheid van de eerste nota van inlichtingen had de betreffende inschrijver een vraag gesteld over de aansprakelijkheidsregeling en daarbij gesteld dat een onbeperkte aansprakelijkheid voor de inschrijver niet verzekerbaar is en niet proportioneel is.
Omdat de vraag in de nota van inlichtingen niet naar tevredenheid werd beantwoord, heeft de inschrijver een klacht ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts.
Gids Proportionaliteit voorschriften 3.9 A en D
Het eerste onderdeel van de klacht heeft betrekking op de onbeperkte (niet-gelimiteerde) aansprakelijkheid in het geval de opdrachtnemer toerekenbaar tekort zou schieten. Een dergelijke regeling zou volgens de inschrijver in strijd zijn met voorschriften 3.9 A en D van de Gids Proportionaliteit. Een tweede onderdeel van de klacht was dat de boeteclausule het risico van een onbeperkte boete met zich bracht. Ook dit zou volgens de inschrijver in strijd zijn met Voorschrift 3.9 van de Gids Proportionaliteit.
De Commissie oordeelt uiteindelijk dat beide klachtonderdelen ongegrond zijn. Het tweede klachtonderdeel, dat betrekking heeft op de contractuele boete, laat ik hier onbesproken. Het eerste klachtonderdeel, dat betrekking heeft op de onbeperkte aansprakelijkheid, zal ik hierna nader beschouwen.
In de eerste plaats is interessant dat de Commissie in dit advies drie varianten van het begrip disproportionele aansprakelijkheidsregeling uitwerkt. Vrij vertaald komen deze varianten op het volgende neer:
Er kan in de eerste plaats sprake zijn van een disproportionele aansprakelijkheidsregeling wanneer het aansprakelijkheidsrisico (het risico dat zich door het uitvoeren van de overeenkomst schade voordoet en daaruit een schadevergoedingsplicht ontstaat) onder alle omstandigheden bij de opdrachtnemer wordt gealloceerd. Daarmee zou volgens de Commissie dan sprake zijn van een contractuele aansprakelijkheidsregeling die te zeer afwijkt van de wettelijke regeling (Gids Proportionaliteit 3.9 A).
In de tweede plaats kan sprake zijn van een disproportionele aansprakelijkheidsregeling, wanneer de contractuele regeling weliswaar aansluit bij de wettelijke regeling voor het vestigen van de aansprakelijkheid, maar de inhoud, omvang of duur van de schadevergoedingsplicht ongelimiteerd is (Gids Proportionaliteit 3.9 D lid 1).
In de derde plaats kan sprake zijn van een disproportionele aansprakelijkheidsregeling, wanneer de regeling, zowel voor het vestigen van de aansprakelijkheid alsook voor de inhoud, duur en omvang van de schadevergoedingsplicht aansluit bij de wettelijke systematiek, maar de aansprakelijkheidsregeling desondanks nog disproportioneel. In dat geval kan sprake zijn van een disproportionele aansprakelijkheidsregeling, omdat de regeling afwijkt van wat gebruikelijk is in de branche of omdat de regeling niet in verhouding staat tot de aard en omvang van de opdracht (Gids Proportionaliteit 3.9 D lid 2).
De Commissie toetst vervolgens de klacht van de inschrijver over de onbeperkte aansprakelijkheid aan de Voorschriften 3.9 A en Voorschrift 3.9 D lid 1 van de Gids Proportionaliteit. De inschrijver had in haar klacht volgens de Commissie geen beroep gedaan op Voorschrift 3.9 D lid 2 van de Gids Proportionaliteit. De vraag of de contractuele regeling in strijd was met Voorschrift 3.9 D lid 2 wordt daardoor in het advies van de Commissie niet behandeld.
De Commissie oordeelt dat de aanbestedende dienst met de conceptovereenkomst heeft willen aansluiten bij het wettelijk stelsel van aansprakelijkheid van het Burgerlijk Wetboek. De Commissie oordeelt verder dat de toepasselijkheid van artikel 6:74 Burgerlijk Wetboek niet is uitgesloten. De Commissie verbindt daaraan vervolgens de conclusie dat de opdrachtnemer enkel dient te vrijwaren voor schade van derden die het gevolg is van toerekenbaar tekortschieten van de opdrachtgever en dat daarmee aansprakelijkheidsrisico is gealloceerd bij de partij die het risico het beste kan beheersen of beïnvloeden. Er is volgens de Commissie dan ook niet afgeweken van Voorschrift 3.9 A Gids Proportionaliteit. Omdat de aanbestedende dienst heeft willen aansluiten bij de systematiek van het Burgerlijk Wetboek kan de opdrachtnemer voor de beperking van zijn schadevergoedingsverbintenis eveneens een beroep doen op de verweren die in het Burgerlijk Wetboek zijn opgenomen (kennelijke onredelijkheid, eigen schuld verweer, onvoorzienbaarheid, etc.). Er is daarmee volgens de Commissie evenmin afgeweken van Voorschrift 3.9 D lid 1.
Vrijwaring voor schade wegens het enkel uitvoeren van de overeenkomst, geen toerekenbaar tekortschieten vereist
Bij het advies van de Commissie kan een kritische noot worden geplaatst. De betekenis en de juridische consequenties van artikel 4 van de overeenkomst worden door de Commissie uitgelegd met inachtneming van hetgeen de aanbestedende dienst heeft verklaard in de nota van inlichtingen. De tekst van artikel 4 van de overeenkomst is echter zodanig geredigeerd dat opdrachtnemer niet slechts aansprakelijk is voor schade van derden die het gevolg is van toerekenbaar tekortschieten van de opdrachtnemer. De opdrachtnemer dient de opdrachtgever daarentegen te vrijwaren voor schade die derden lijden door de uitvoering van de overeenkomst. Het begrip vrijwaring is in de Nederlandse rechtspraktijk geen vastomlijnd begrip. In zijn algemeenheid kan niet worden gesteld dat voor een vrijwaringsverbintenis (gelijk een garantieverbintenis) in alle gevallen een voorafgaand toerekenbaar tekortschieten vereist is. Er moet ook rekening worden gehouden met de in de literatuur wel verdedigde opvatting dat een garantie- of vrijwaringsverplichting in de weg kan staan aan beroep op overmacht (6:75 BW) of bijvoorbeeld aan de disculpatiemogelijkheid van artikel 6:77 BW bij het gebruik van goederen of materialen.
Risico-aanvaarding
Een tweede kanttekening bij het advies is dat de enkele toepasselijkheid van artikel 6:74 BW, nog niet betekent dat er sprake is van een evenwichtige en proportionele risico-allocatie zoals Voorschrift 3.9 A Gids Proportionaliteit voorschrijft. Artikel 6:74 bepaalt immers dat een schadevergoedingsverbintenis niet alleen aan de orde kan zijn in geval van tekortschieten aan de zijde van de opdrachtnemer, maar ook als uit de overeenkomst blijkt dat er sprake is van (uitdrukkelijke) risico-aanvaarding door de opdrachtnemer. Door risico-aanvaarding (of zo men wil: risico-allocatie) worden schadeveroorzakende gebeurtenissen contractueel in de risicosfeer van de opdrachtnemer gebracht (toebedeeld).
Risico-aanvaarding: voorbeelden
Risico-aanvaarding vindt men doorgaans niet terug in de aansprakelijkheidsclausule, maar juist in de functionele en technische (prestatie-)eisen van de overeenkomst. Enkele voorbeelden:
Zo kan in een vraagspecificatie van een onderhoudscontract de resultaatsverplichting opgenomen zijn dat een opdrachtnemer werken voor eigen risico storingsvrij moet onderhouden terwijl de onderhoudbaarheid, gelet op de leeftijd van die werken discutabel is.
Van risico-aanvaarding kan eveneens sprake zijn als de opdrachtgever in de overeenkomst een met name genoemde leverancier voorschrijft, en daarbij de voorwaarde formuleert dat de opdrachtnemer de goede hoedanigheid en tijdige levering van de producten van deze leverancier moet garanderen.
Een derde voorbeeld van risico-aanvaarding, kan aan de orde zijn wanneer een aanbestedende dienst het risico van het verkrijgen van vergunningen in overwegende mate bij de opdrachtnemer legt. Het gaat dan niet om het voorbereiden en behandelen van de vergunningen als inspanningsverbintenis, maar het verkrijgen van de vergunningen als resultaatsverbintenis. Het niet tijdig verkrijgen van de vergunningen wordt dan in de tekst van de overeenkomst aangemerkt als (toerekenbaar) tekortschieten, het overmachtsverweer va artikel 6:75 BW wordt in dat geval uitdrukkelijk uitgesloten. Dit klinkt onwaarschijnlijk, maar het komt in de praktijk wel degelijk voor.
Een vierde voorbeeld van risico-aanvaarding, zijn de zogenoemde fit-for-purpose garanties. Kort gezegd wordt met het formuleren van fit-for-purpose garanties enig deel van het risico van fouten of onvolledigheden in technische normen en standaarden bij de opdrachtnemer gealloceerd.
Het uitgangspunt in de rechtspraak is dat de rechter een uitdrukkelijk contractuele risico-allocatie niet eenvoudig kan passeren. Het is immers wat partijen desbewust en in vrijheid met elkaar gecontracteerd hebben. De rechter zal daar slechts in (zeer) uitzonderlijke gevallen op kunnen ingrijpen als de risico-allocatie leidt tot uitkomsten die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moeten worden geacht. De rechter toetst dus terughoudend.
Supracontractuele aansprakelijkheid
Een vrijwaringsverplichting kan tenslotte leiden tot discussies met aansprakelijkheidsverzekeraars van de opdrachtnemer. Verzekeraars merken vrijwaringsverplichtingen (evenals boetebedingen) doorgaans aan als aansprakelijkheid verhogende bedingen (ook wel genoemd: supracontractuele aansprakelijkheid) waarvoor verzekeraars niet zonder meer bereid zijn om dekking onder de AVB-polis te verlenen.
Conclusie
Omdat de contractuele voorwaarden over aansprakelijkheid in het licht van de Gids Proportionaliteit nauw luisteren, is er dus alle reden om kritisch te blijven op de wijze waarop risico’s bij overeenkomsten worden gealloceerd en de wijze waarop de aansprakelijkheids- en overmachtsregelingen in overeenkomsten en algemene voorwaarden zijn geformuleerd.
Zie ook het volgende bericht.